İşletme kuruluşunda hukuki form (Rechtsform) seçimi, kurucunun nasıl sorumlu olacağını, ne kadar başlangıç sermayesi gerektiğini ve faaliyete başlamadan önce hangi formalitelerin yerine getirilmesi gerektiğini belirler. Tek başına ve sermaye ihtiyacı olmadan başlayan kişi çoğunlukla şahıs işletmesi (Einzelunternehmen) ile yetinebilirken, kurucu ekipler istedikleri sorumluluk düzeyine göre §§ 705 vd. BGB uyarınca GbR ile GmbHG uyarınca GmbH veya UG (haftungsbeschränkt) gibi sermaye şirketleri arasında seçim yapar.
Temel hukuki dayanaklar, şahıs şirketleri için Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch), tacirler ve ticari şahıs şirketleri için Alman Ticaret Kanunu (Handelsgesetzbuch, HGB) ve sermaye şirketleri için Limited Şirketler Kanunu'dur (GmbH-Gesetz, GmbHG). 1 Ocak 2024 tarihli şahıs şirketleri hukuku reformundan (MoPeG) bu yana GbR için §§ 705 ila 740c BGB'de yeni düzenlemeler geçerlidir; bu düzenlemeler diğerlerinin yanı sıra isteğe bağlı bir şirketler sicili (Gesellschaftsregister) getirmiştir. Bu nedenle hukuki form seçen kişi yalnızca kuruluş masraflarını değil, özellikle sorumluluğu, defter tutma yükümlülüklerini ve işletmenin ileride gelişme kabiliyetini de düşünmelidir.
Şahıs işletmesi: klasik başlangıç
Tek başına kuruluş yapan kişi, kazanç elde etme amacıyla bağımsız ve sürekli nitelikte bir faaliyete başlar başlamaz kendiliğinden şahıs işletmesi sahibi (Einzelunternehmer) olur. Bunun için özel bir kuruluş şekli gerekmez; belirleyici olan faaliyete fiilen başlanmasıdır. Esnaf ve ticaret erbabı, § 14 Abs. 1 GewO uyarınca işletmelerinin başlangıcını faaliyete başlamayla eş zamanlı olarak yetkili makama, kural olarak belediyenin ticari işletme dairesine (Gewerbeamt) bildirmek zorundadır.
Gelir Vergisi Kanunu (Einkommensteuergesetz) § 18 anlamında serbest meslek erbabı (Freiberufler), örneğin hekimler, mimarlar, avukatlar veya vergi danışmanları, işletme kaydına (Gewerbeanmeldung) ihtiyaç duymaz; doğrudan vergi dairesine (Finanzamt) kayıt yaptırır. Şahıs işletmesinin avantajı, asgari sermaye gerektirmeyen basit ve düşük maliyetli kuruluşudur. Dezavantajı ise şudur: İşletme sahibi ticari borçlardan tüm kişisel malvarlığıyla sorumludur; bu hukuki formda sorumluluğun sınırlandırılması öngörülmemiştir.
Kurucu ekipler için GbR ve şahıs şirketleri
Birden fazla kişi bir sermaye şirketi kurmadan bir araya gelirse, kural olarak § 705 BGB uyarınca bir adi ortaklık (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) doğar. MoPeG reformundan bu yana GbR, hukuki işlemlere katıldığında açıkça hak ehliyetine sahiptir ve isteğe bağlı olarak tescilli GbR (eGbR) olarak yeni şirketler siciline kaydolabilir. Ortaklık § 1 HGB anlamında bir ticari işletme işletiyorsa, § 105 HGB uyarınca kendiliğinden kollektif şirkete (Offene Handelsgesellschaft, OHG) dönüşür.
Kişisel sorumluluk, GbR ve OHG'yi sermaye şirketinden ayıran temel farktır. § 721 BGB uyarınca GbR ortakları, ortaklığın borçlarından müteselsilen ve sınırsız olarak kişisel malvarlıklarıyla sorumludur; OHG'de benzer bir sorumluluk § 126 HGB'den doğar. Belirli bir sorumluluk sınırlaması isteyen serbest meslek ekipleri için § 8 Abs. 4 PartGG uyarınca mesleki sorumluluğu sınırlı ortaklık şirketi (PartGmbB) bir alternatif sunar; bu şirkette mesleki hatalardan doğan sorumluluk şirket malvarlığı ve mesleki sorumluluk sigortası ile sınırlandırılabilir.
GmbH ve UG (haftungsbeschränkt): sermaye yoluyla sorumluluğun sınırlandırılması
Limited şirket (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH), kişisel malvarlığını ticari malvarlığından ayırmak isteyen kurucular için klasik sermaye şirketidir. § 5 Abs. 1 GmbHG uyarınca asgari esas sermaye (Stammkapital) 25.000 Euro'dur. Nakdi kuruluşta, ticaret siciline (Handelsregister) başvurudan önce en az yarısının, yani 12.500 Euro'nun fiilen ödenmiş olması gerekir.
Sermayesi az olan kurucular için § 5a GmbHG, bir Euro'dan başlayan esas sermayeyle, halk arasında UG olarak bilinen girişimci şirketi (Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)) sunar. Buna karşılık § 5a Abs. 3 GmbHG, her yıl bir önceki yıldan devreden zarar kadar azaltılmış yıllık net kârın dörtte birinin kanuni yedek akçeye ayrılmasını öngörür. Bu yükümlülük ancak şirket esas sermayesini en az 25.000 Euro'ya yükselttiğinde sona erer. Bu, yedek akçeden veya her zaman yeni sermaye koyma yoluyla da gerçekleştirilebilir; bunun için tür değiştirme gerekmez (§ 5a Abs. 5 GmbHG).
Sorumluluk karşılaştırması: gerçekte önemli olan
Sorumluluk meselesi, kurucuların çoğu için hukuki form seçiminde belirleyici ölçüttür. En önemli durumlara ilişkin bir genel bakış farkları açıkça göstermektedir:
- Şahıs işletmesi: tüm kişisel malvarlığıyla sınırsız kişisel sorumluluk
- GbR/OHG: § 721 BGB veya § 126 HGB uyarınca tüm ortakların sınırsız ve müteselsil sorumluluğu
- KG: komandite ortağın (Komplementär) kişisel sorumluluğu, komanditer ortakların (Kommanditisten) § 171 HGB uyarınca koydukları sermaye tutarıyla sınırlı sorumluluğu
- GmbH/UG: kural olarak § 13 Abs. 2 GmbHG uyarınca sorumluluğun şirket malvarlığıyla sınırlı olması
Vergisel ve organizasyonel farklar
Sorumluluğun yanı sıra hukuki form, vergi yükünü ve defter tutma yükümlülüklerini de etkiler. Şahıs işletmesi sahipleri ve şahıs şirketleri, kârlarını sahiplerin gelir vergisi üzerinden vergilendirir; ticari faaliyette ayrıca kısmen gelir vergisinden mahsup edilen işletme vergisi (Gewerbesteuer) doğar. Sermaye şirketleri, hâlihazırda yüzde 15 artı dayanışma vergisi olan kurumlar vergisi (Körperschaftsteuer) ile işletme vergisi öder. Kurumlar vergisi oranı yürürlükteki hukuka göre 2028'den itibaren kademeli olarak 2032 yılında yüzde 10'a kadar düşecektir. Bir GmbH'nin ortaklarına yapılan kâr dağıtımları ayrıca stopaj vergisi (Abgeltungsteuer) ile veya kısmi gelir yöntemi (Teileinkünfteverfahren) kapsamında vergilendirilir; bu da fiilen çifte vergilendirmeye yol açabilir.
GmbH, UG ve ticari şahıs şirketleri, §§ 238 vd. HGB uyarınca her zaman çift taraflı defter tutmak ve bilanço çıkarmakla yükümlüdür. Tek tacirler (Einzelkaufleute), birbirini izleyen iki bilanço gününde 800.000 Euro'dan fazla satış hasılatı ve 80.000 Euro'dan fazla yıllık net kâr elde etmedikleri sürece bu yükümlülükten muaftır (§ 241a HGB). Tacir sıfatı bulunmayan esnaf ve ticaret erbabı, bu sınırları aşana ve vergi dairesi kendilerini § 141 AO uyarınca defter tutmaya davet edene kadar § 4 Abs. 3 EStG uyarınca gelir-gider hesabını (Einnahmen-Überschuss-Rechnung) kullanabilir. Serbest meslek erbabı, ciro ve kârdan bağımsız olarak gelir-gider hesabını kullanabilir.
Hukuki form seçiminde tipik hatalar
Uygulamada birçok kurucu, kişisel sorumluluğu gerçekçi biçimde değerlendirmeden maliyet nedeniyle aceleyle GbR veya şahıs işletmesini tercih eder. Özellikle büyük yatırımlarda, kredi kullanımında veya tedarikçilerle yapılan sözleşmelerde sınırsız sorumluluk riski varoluşu tehdit edici hâle gelebilir.
Sık yapılan bir diğer hata, GmbH kuruluşundaki formalitelerin hafife alınmasıdır: Şirket sözleşmesi § 2 GmbHG uyarınca noterlikçe düzenlenmezse sözleşme geçersizdir; § 7 Abs. 2 GmbHG uyarınca kanunen gerekli asgari ödeme yapılmamışsa şirket tescil edilmez. Bu ara dönemde kurucular, ön şirket (Vor-GmbH) sorumluluğu nedeniyle kişisel olarak sorumlu olmaya devam eder.
Kanzlei Ertogan nasıl destek sağlar?
Uygun hukuki form bir formalite meselesi değil, tüm işletmenin ileride üzerinde duracağı hukuki temeldir.
Köln'deki Kanzlei Ertogan, işletme kurucularına uygun hukuki formun seçiminde danışmanlık yapar, şirket sözleşmelerini inceler ve ticaret sicili, ticari işletme dairesi veya vergi dairesi nezdindeki kayıt işlemlerine eşlik eder. Mevcut şirketlerde büro ayrıca tür değiştirme, ortak sorumluluğu ve kurucu ortaklar arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin konularda da destek sağlar.